今天有机会跟大家一起探讨物业管理问题，根据会议主持人的安排，以北京物业管理办法的制订作为一个线索跟大家讨论一下物业管理法律的几个问题。我想从五个方面和大家做一下交流。

  我想从法律角度探讨一下物业管理是什么。物业管理对于大家来讲可能有一个共识，都来源于建筑物区分所有权，在这个共识之下评估一下，从国务院的物业管理条例，到各地方的物业条例或者办法的立法来看，实际我们的物业管理制度并没有构建在建筑物区分所有权之上，也就是突出的不是物权而是突出合同权利。国务院的物业管理条例，就是业主委托物业公司来管理，我们重庆的物业管理也继承了这样的观点。

  在这里我们有必要对物业管理的本质做一下讨论，我们大家都认为物业管理的本质应该是基于物权，对物的一个管理。对物的管理过程中，我们过去特别强调说权利、义务，其实忽视了一个重要的问题是责任。在物权领域里面，除了权利、义务以外，更重要的一点就是责任。这个责任举一个很简单的例子，这个杯子如果是玻璃的，是我的，我可能要捧着，或者把它放安稳一点，因为摔碎了我还得去买，这就是一个责任的问题。但是我们过去都强调说，业主有管理权，业主有缴费的义务，没有关注到责任的问题。比如说我们汶川地震了，这个房子毁掉了，这个谁来承担相应的责任呢？这是一个重大的问题，还有我们在管理过程中，特别是今年7月1号侵权责任法也生效了，作为建筑物和相关物件造成别人侵权，责任谁来承担？当然现在我们在物业管理中可能随时可见的空中抛物，从楼上抛下一个物，这个责任谁担呢？这个都是我们要相关考虑的，我们的物业管理问题应该是权利、责任、义务。

  当然是在管理范围之外，业主可能还关心一个问题是利益，公共收益问题，严格意义上讲不在物业管理范畴，但是业主们很关注。所以我们在讨论物业管理这个概念的时候，可能不仅仅讨论权利义务的问题，权、责、义务、利益。这是我们重新选择的一个视角，在这样一个视角下，可能大家通常也注意到的问题，就是到底是物业管理还是物业服务？这样的一个问题争议很大，特别是物权法出来以后，自身也搞混了，到底是管理还是服务，我提出两个概念大家去思考。一个就是侵权责任法，包括原来的民法通则建筑物上的悬挂物造成损害的由它的所有人和管理人负责。

  作为一项普通的服务是按照合同履行义务，在这里面如果对于物业公司来讲，你是一个财产的管理人呢，你还是一份承揽合同的义务履行人呢？你的责任是完全不一样的。所以到底如何构架我们的物业管理制度，涉及到业主的责任问题，也涉及到物业公司的责任问题，不同的制度设计会产生不同的责任。当然了，原来的国务院物业管理条例和各地方的物业管理条例在这方面的设置都不太清楚。按照我的说法对物业的管理或者建筑物的管理责任主体应该是一个，现在我们是两个，而且责任是不清楚的，这样就出现了大量的纠纷，如果法律能界定清楚，那么能够解决这样一些问题。《北京市物业管理办法》在这次制订过程中尽可能地回归到物权的本质，坚持物权的两个原则，一个是物权的排他性，再就是物权的法定。排他性就是这一个东西是我的，排出任何干扰，强调业主的主体和责任。物权法定，物权的权利内容和范围，是法律直接规定的，不允许随便地去僭越。这样强调了业主的主体地位的同时，业主形势权利也就是限制在《物权法》规定的业主大会，业主委员会的范围。要修订过去很多地方的概念，这样使物业回归到本类。这次《北京市物业管理办法》就是规定了业主和他人对建筑物配套的设施的管理，直接把物业管理首先归类到物权法的基础上。在立法的过程中说你这个行政立法为什么可以僭越国务院的物业管理条例，我们的观点，因为有直接的上位法基础，也就是《物权法》基础。所以依据《物权法》构建相关制度是合理的。

  我们目前的前期物业管理制度，大家都知道是在建管分离的理论基础上，认为开发商建了房子，如果她自己管可能会侵害业主的利益，所以会另外找一个管理人，所以就有了前期物业管理制度，开发商通过招投标的方式选择一家物业公司对小区的物业来管理，这是我们目前的前期物业管理制度。但是《北京市的物业管理办法》颠覆性地改变了前期物业管理制度。规定前期物业管理的责任由开发商承担，同时赋予了开发商一个义务，那就是提供前期的物业管理服务，而且作前期物业管理服务的确定时间内不允许向业主收费。这个规定可能在媒体关注的不是收费问题，它深刻的后边的问题在法理上有三点。

  第一个在我们的物权体系里面，业主的共有部位共同管理权，和业主的专有部位所有权，共同构成区分私有权制度，我们的祖国在物权法立法上是三元制，三个权利构成了一个区分所有权，在这样的一个过程中我们正真看到共有的这部分的所有权是不是真的跟物权法上规定的专有部分的所有权转移跟共有部分的所有权就转移了，在现实中不是的。开发商在向业主交房的时候，还有一些共有的部分还没有建的，所以就不存在共有部分交付的问题，这样一个时间段权利怎么去转移？这是一个物权还没有转移，就是共有部分的所有权没有转移。

  第二部分我们看所谓的共同管理权，我们业主的共同管理权，在西方这是一个成员权，业主的这个成员组织没有组织起来，或者没有行使的时候，是没有行使的权利，这样一个时间段是开发商选的物业公司，是开发商的代理人在代为行使这个权利。怎么会把共同所有权转移了呢？也没有，你的共有部分的所有权没有转移，物都没有交付，共同管理的组织还没有交接行为，就没有转移。基于以上这两点没有转移，权责一致的原则，责任自然应当由权利人来承担相应的责任，也就是说权和责是一致的，所以我们规定了开发商要承担前期物业管理责任。当然为了制约业主行使这个权利，在我们的办法里面规定了，业主大会筹备组筹备三个月不能开会的业主要付费。开发建筑设计企业都建好了，你要移交，业主大会成立了，要是不做，也要缴费的。这样以解决两个主体在移交过程中的相互博弈存在的问题。所以在这样的一种情况下北京市确立了前期物业管理制度。这种制度出现 主要要解决两个问题，一个问题是开发商遗留下来的引起物业纠纷的问题。比如说建设的公共配套设施，属于业主共有的部分，你到底建没有建，到底有没有移交给业主，这是一个纠纷的热点。第二个问题是让开发商促成业主大会设立，解决这样两个问题。

  在北京市的物业管理办法里面，特别强调了业主大会是基于建筑物区分所有权设立的业主组织，业主大会是物业管理的权利主体和责任主体。在我们这个书里面编入了北京市业主大会，业主委员会指导规则讨论稿，这里面就明确这样写的，明确了业主主体地位的同时他的责任要特别强调。当然了在这里面，我们要注意的业主大会和业主委员会要解决的问题是什么呢？可能在重庆也存在这样的问题，业主大会设立难，备案难，运作难，换届难这几个难题，解决业主大会设立难的问题，我们现在是双启动机制，一个是如果物业移交了，开发商向业主交付了50%的设施以后，开发商可以启动设立业主大会，这样就使业主大会的启动两个方面来推动。在政府的责任这方面，北京市规定了直接由街道办事处负责，但是设立了一个业主大会筹备组长制度。街道办事处要委派一个人当组长，指导和召集成立大会，这样促进业主大会的设立。这是关于设立难的问题。备案难的问题，结合业主大会筹备组组长制度，筹备组的组长签字确认了，然后把管理规约，业主大会规则，以及被选出的业主委员会的委员名单，送到街道办事处的时候要进行备案。在运作难的问题上设立了公共决策平台，这个要解决两个问题，一个是很多业主是投资的，现在国际交流也多了，他不在国内在国外，这样便于业主表决，希望考虑能够网上和电子投票甚至通过电话投票方式解决投票难的问题。现在北京出现一些纠纷往往被指责为造假，通过网上的身份识别解决这一个问题。现在我们改变了过去的看法，认为是业主委员会任期制度，业主委员会作为一个组织，一经建立，一直存在，只是委员到期以后不能行使委员的职责，就是说委员到期以后不能再做业主委员会的决议，这个决议对全体业主不再有约束力了。未解决换届难的问题，最长的任期可以6年，建议两年换1/3，这样逐步的更换一部分委员来实现业主委员会的持续存在。这是解决换届难的问题。当然为了进一步落实业主大会的责任主体的地位，北京市还进一步在研究业主大会登记制度，我认为要解决两个问题，一个是业主大会的行为能力问题，更重要的是解决责任能力问题，这样解决了才能有更多的现实意义。现在的业主大会只是一个议事的范围，怎么样把业主大会像台湾或者香港那样建成一个有民事责任能力的主体，还要进一步的探讨，北京在做这方面的尝试，可能在今年年底之前制定出这样的制度。

  北京市的物业管理办法也做了相应的调整，这种调整概括起来就是由过去的静态资质管理，变为动态的项目管理。原来是强调物业管理资质，现在强调对于项目的管理。对项目的管理更重要的强调项目的经理人，这个经理人要拥有一定的资质，而且要在签订物业服务合同的时候跟业主约定清楚，不能随便更换项目经理人。在具体的行为管理上强调签订合同，同时制订了五级标准。这样解决物业公司和业主之间的矛盾。

  北京市这次物业管理办法明确把物业管理的范围扩大了，原来我们说是业主的共有部分和共同管理权，但是现在是共用部分的管理，业主大会管到共用部分，是因为我们物权法制订的落后造成的。比如说车位，可以被开发商独立的专有，还一定要保证业主的使用，物权法规定了首先要满足业主的使用。北京这次规定了要归业主大会，这样来解决公共物业的管理权问题，这是一个重要的方面。再一个方面把开发商的保修责任和物业服务责任区分开，开发商依法承担的保修责任是不被免除的，还要承担对应的责任。另外把公共服务机构跟物业服务的关系进行了界定，物业管理条例已经规定了公共服务机构、供电、供水、燃气等到用户。北京市也规定了维修设备、设施责任也属公共服务，这样把责任进一步的明确和切割。同时把专有部分的维修、维护责任，以及个人侵占公共部分的责任也做了区分。另外在北京市物业管理办法里面规定了强制维修的问题，这个内容绝大多数都是和财政部颁布的公共专项维修资金管理办法一致了。因为建筑物出现危险是危害公共安全的，这样一个时间段政府适当的介入是合适的，所以规定了一个强制维修维护的问题。